Les acteurs de la crypto-sphère attendaient avec impatience la sortie du décret d’application de la procédure d’enregistrement (obligatoire) et d’agrément (facultatif) des prestataires de services sur actifs numériques.
C’est chose faite avec le décret n°2019 – 1213 du 21 novembre 2019 relatif à l’enregistrement des prestataires de services sur actifs numériques et à leur agrément optionnel. ce décret apporte aussi quelques précisions sur le droit au compte et l’encadrement du démarchage.
Maître Marina CARRIER, Avocat spécialiste de la règlementation relative aux PSAN, fait le point sur les nouveautés apportées par ce décret très attendu.
L’accès au compte pour les prestataires de services sur actifs numériques (PSAN)
Le nouvel article D 312-23 du CMF vient préciser le droit au compte bancaire instauré par l’article L 312-23, créé par la loi PACTE.
Ledit article prévoit que les établissements bancaires doivent mettre en œuvre des règles d’accès au compte objectives, non discriminatoires et proportionnées lorsqu’un émetteur de jeton ou un prestataire de services en actifs numérique ayant été visé par l’AMF en fait la demande.
Lors de l’adoption de la loi PACTE, les professionnels du droit et de l’écosystème Blockchain reprochaient à ce texte de ne mettre en place qu’un droit au compte symbolique, sans sanctions.
Le décret vient préciser et renforcer le dispositif.
Le prestataire ou l’émetteur qui se verra refuser l’accès à un compte bancaire selon des critères disproportionnés, subjectifs, ou discriminatoires (le silence gardé pendant plus de 2 mois après envoi électronique ou RAR du dossier de demande vaudra refus) pourra saisir l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de régulation (A.C.P.R.).
Non seulement l’ACPR pourra saisir la Banque de France d’une demande d’ouverture de compte (par un dispositif similaire à celui existant pour les surendettés) mais elle pourra aussi mettre en œuvre ses pouvoirs de sanction vis à vis de l’établissement en infraction.
Certes, ce pouvoir de sanction est à la discrétion de l’ACPR, mais il n’est pas anecdotique dans la mesure où des sanctions financières conséquentes peuvent être prononcées.
Le démarchage et quasi-démarchage réservés aux prestataires de services sur actifs numériques agréés
Les catégories de prestataires concernés
L’article L 341-1 du Code Monétaire et Financier, qui énumérait la liste des services visés par les actes de démarchage, avait déjà été modifié par la loi PACTE pour y ajouter les services sur actifs numériques.
Le décret vient compléter le dispositif existant en rajoutant aux personnes seules habilitées à procéder au démarchage bancaire et financier les émetteurs de jetons visés par l’AMF et les prestataires de services bénéficiaires de l’agrément optionnel.
Il s’agit de mettre en place un dispositif incitatif obligeant les prestataires qui font du démarchage actif à demander l’agrément, afin de protéger les investisseurs.
Publicité ciblée n’est pas démarchage
Le démarchage n’est pas constitué par le fait de diffuser auprès des personnes physiques ou morales une simple information publicitaire sans document contractuel ou précontractuel.
A l’inverse, le démarchage est la prise de contact non sollicitée d’une personne en vue de lui faire souscrire un contrat portant sur une opération bancaire ou financière.
Ainsi, la diffusion publicitaire par mail ne pourrait être considérée comme du démarchage bancaire ou financier dès lors qu’aucun document précontractuel ou contractuel n’est transmis à l’occasion de cette diffusion.
La procédure d’agrément et d’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques
Le décret vient compléter la procédure d’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques. Le dispositif ne sera réellement complet que lorsqu’un arrêté d’homologation aura été pris pour mettre à jour le Règlement Général de l’AMF, auquel le décret renvoie à plusieurs reprises.
Les prestataires concernés par l’enregistrement obligatoire auront 12 mois pour se mettre en conformité à compter de la publication des textes d’application. Ce délai de 12 mois commencera donc à courir à compter de la publication au JO de l’arrêté d’homologation.
Cette précision est importante puisque plusieurs médias (notamment les Echos) ont affirmé que plusieurs dossiers de grands noms de la cryptosphère seraient déjà déposés devant l’AMF et notamment celui de Ledger, qui fournit des clés de conservation.
Ces rumeurs sont sorties alors que le décret d’application n’était pas encore publié. En outre, le service de conservation d’actifs pour le compte de tiers exclut les services de conservation purement techniques comme celui que fournit Ledger.
Ces informations (probablement diffusées pour le buzz marketing) sont donc à traiter avec la plus grande prudence, de nombreux médias semblant opérer une confusion avec le visa ICO.
L’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques est obligatoire pour certains services
L’article D 54-10-1 énumère la liste des services sur actifs numériques concernés.
Seuls les services énumérés au 1° et 2° sont visés par la procédure d’enregistrement obligatoire :
- Le service de conservation d’actifs numériques pour le compte de tiers, le prestataire devant conserver l’accès aux actifs en permettant uniquement l’accès à un compte de position.
Typiquement, cela vise les plateformes de trading en ligne qui stockent les actifs de leurs clients sur des hot ou cold wallets dans l’attente de leur retrait sur compte bancaire.
- Le service d’achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal, qui concerne en réalité le cas où le prestataire joue le rôle d’intermédiaire entre le client et un broker.
Typiquement, cela vise les bureaux de change.
Le dossier d’enregistrement est assez souple et requiert, dans les grandes lignes, du prestataire qu’il démontre son expérience du secteur ainsi que sa conformité à la règlementation BA -FT.
L’AMF a six mois à compter du dépôt du dossier pour notifier sa décision.
Par la suite, le prestataire devra déclarer à l’AMF tout changement de dirigeant ou de contrôle de la société, ainsi que toute situation affectant l’appréciation qui a été portée sur son dossier, sous peine de radiation.
La radiation peut notamment voir des conséquences importantes pour les plateformes de trading en ligne, qui seront dans l’obligation de restituer tous les actifs détenus, soit directement au client, soit à un intermédiaire désigné par l’AMF.
Quand on sait que certains prestataires se rémunèrent en partie en prêtant les actifs conservés sur leur plateforme, la sanction a de quoi être dissuasive.
L’agrément des autres prestataires de services sur actifs numériques est optionnel
L’agrément optionnel peut être demandé pour tous les services visés par l’article D54-10-1.
La procédure d’agrément optionnel est beaucoup plus lourde que la procédure d’enregistrement obligatoire.
C’est paradoxal car les prestataires d’un service de conservation pour le compte de tiers devraient être soumis à une obligation de fonds propres ou d’assurance RCP, ce qui n’est pas le cas.
Les prestataires visés par l’agrément optionnel doivent en effet montrer :
- qu’ils ont mis en place un dispositif de sécurisation des actifs et de prévention des conflits d’intérêt,
- qu’ils ont une assurance RCP ou des fonds propres dont les seuils seront fixés par le RGAMF,
- que leur structure est financièrement stable, données comptables à l’appui.
L’intention est probablement de grever d’obligations trop contraignantes les prestataires déjà en place et qui sont obligés de se mettre en conformité.
En outre, les prestataires qui se plieront aux exigences de l’agrément optionnel seront habilités à faire du démarchage actif, contrairement aux prestataires soumis à enregistrement. Ils bénéficieront également d’un avantage concurrentiel en faisant valoir ce « certificat de confiance » qui rassurera les investisseurs.
Rien ne dit par ailleurs que dans les années à venir, le champ d’application de l’enregistrement obligatoire ne va pas s’étendre aux autres services sur actifs numériques.
EDIT IMPORTANT : le 19 décembre 2019, l’ensemble des textes permettant l’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques et leur agrément ont été publiés. Le RGAMF a été mis à jour et les instructions de l’AMF pour le dépôt de dossiers sont sorties.
Les prestataires soumis à l’enregistrement obligatoire ont donc jusqu’au 19 décembre 2020 pour se mettre en conformité.
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