En 2021, les NFT envahissaient la sphère des œuvres d’art, les morceaux de musiques, les tweets, les actions marquantes de matchs de basket, les GIFs, les vidéos etc. L’entreprise Sorare utilise même les NFT sur sa plateforme mixant jeu de fantasy football et cartes de collections virtuelles.
Les NFT sont donc très divers. De ce fait, il peut être compliqué de les qualifier juridiquement. Un des enjeux consiste à déterminer si les NFT répondent à la qualification juridique d’actif numérique.
L’actif numérique, défini par l’article L54-10-1 du Code monétaire et financier (CMF), distingue notamment les crypto-monnaies des jetons[1].
NFT versus crypto-monnaie
La crypto-monnaie est par essence fongible. Contrairement à un Ethereum qui peut être échangé contre un autre Ethereum de même valeur, un NFT est unique. Le NFT est individualisable et identifiable. Il ne peut pas être remplacé par un autre NFT de même valeur puisqu’ils ne seront pas identiques.
Le NFT n’entre donc pas dans cette catégorie.
NFT versus jeton au sens de l’article L552-2 du CMF
La qualification de jeton au sens de l’article L552-2 du CMF[2] est plus ambiguë.
Au sens de cet article « constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
Un NFT, de manière simpliste, est une ligne de code enregistrée sur une Blockchain. Il s’agit d’un bien incorporel, sous forme numérique.
Un NFT représente au moins un droit de propriété.
Mais propriété de quoi? Pour les NFT « d’art », la réponse la plus logique serait que le NFT donne un droit de propriété d’un exemplaire (copie) d’une oeuvre. Dans certains cas particuliers, le NFT représente également un droit de propriété indivise.
Dans de nombreux cas, ce droit de propriété est associé à d’autres droits : par exemple l’accès à vie à un festival comme Coachella, à des baskets Nike customisées sous forme de crypto-art, à la livraison d’un flacon de Dom Pérignon après l’achat d’une bouteille version NFT …
La définition de l’article L552-2 suppose que l’actif numérique « permette d’identifier, directement ou indirectement, (son) propriétaire « . Le NFT a-t-il vocation à identifier, directement ou indirectement, son détenteur? Rien n’est moins sûr.
Il faut bien reconnaître que soumettre les NFT au régime des actifs numériques prévu dans le Code monétaire et financier n’aurait guère de sens. En effet, les NFT n’ont pas vraiment d’intérêt dans le cadre de la lutte LCB-FT ou alors, celui-ci se limite au monde de l’Art.
Il est à noter que le Groupe d’Action Financière (GAFI) a clarifié sa position sur les NFT pour inviter les pays membres à les appréhender au cas par cas.
Les travaux préparatoires de la loi PACTE ne prévoyaient absolument pas d’inclure les NFT dans cette définition. En effet, le « jeton » désigné par la loi s’inscrit dans le cadre de la réglementation des offres publiques de jetons[3]. Or, dans ce domaine, le jeton est structurellement différent du NFT. En effet, il est fongible et divisible. Il fait partie des actifs numériques. Dans la mesure où l’article L552-2 du CMF ne mentionne pas le caractère fongible en tant que tel, le débat reste donc ouvert.
C’est d’ailleurs pour cette raison qu’un amendement au projet de loi de finance 2022 proposait la définition suivante :
« Un jeton non-fongible est considéré, au titre du présent article et à l’exclusion des jetons considérés comme des actifs numériques au sens de l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier, comme tout bien incorporel et non fongible représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » .
Un régime fiscal associé était également présenté. Néanmoins, la rédaction finale de la loi n’a pas retenu ces propositions.
Article rédigé par Charlotte MAILLARD, Elève Avocat
***
Vous avez un projet d’émission ou de revente de NFT ? Le cabinet HALT AVOCATS s’assure de sa conformité, de la règlementation financière à la fiscalité adaptée en passant par les problématiques de propriété intellectuelle et de droit des consommateurs.
Le cabinet HALT AVOCATS est un cabinet d’avocats spécialistes de l’écosystème Blockchain (Actifs numériques, NFT, Security Tokens, BaaS …). Nos avocats ont déjà accompagné de nombreuses plateformes et fonds d’investissements sur des projets NFT, tout particulièrement sur les aspects de propriété intellectuelle et droit financier.
Membres de l’ADAN depuis ses débuts, co-fondateurs du réseau 1492 (réseau interprofessionnel comprenant notamment des membres ayant exercé des fonctions au sein de l’AMF depuis plus de 10 ans), nous accompagnons les acteurs WEB3 sur l’ensemble des enjeux liés aux crypto et aux NFT (PSAN, crypto gaming, RGPD, propriété intellectuelle, droit fiscal, comptabilité, cybersécurité, etc).
[1] « 1° Les jetons mentionnés à l’article L. 552-2, à l’exclusion de ceux remplissant les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 et des bons de caisse mentionnés à l’article L. 223-1 ;
2° Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement. »
[2] auquel l’article L54-10-1 du CMF fait référence
[3] https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b1088_projet-loi (article 26)
