RĂšglementation des NFT : La FAQJ par HALT AVOCATS

par | Fév 16, 2022 | Numérique

Les NFT (Non Fungible Tokens) connaissent un vĂ©ritable engouement et commencent Ă  attirer l’attention des rĂ©gulateurs.

De nombreux crĂ©ateurs de projets liĂ©s aux NFT l’ignorent, mais on ne peut plus aujourd’hui se lancer dans un tel projet sans analyser et anticiper les Ă©cueils rĂšglementaires.

Que peut-on librement faire avec un NFT ? Quels sont les droits transmis avec un NFT ? Comment mettre en place une marketplace NFT ?

Me CARRIER, Avocat spécialiste des NFT vous apporte des réponses pragmatiques dans cette Foire Aux Questions Juridiques.

Le NFT est-il un actif numérique ?

Les Tokens sont des jetons numĂ©riques identifiĂ©s par une clĂ© privĂ©e et une clĂ© privĂ©e, ce qui leur permet d’ĂȘtre acquis et d’identifier, dans une certaine mesure, leurs dĂ©tenteurs.

La plupart des Tokens sont considĂ©rĂ©s comme Ă©tant « fongibles Â», c’est-Ă -dire interchangeables, au mĂȘme titre que, par exemple, de la monnaie.

C’est en tout cas la position de la jurisprudence française dans une dĂ©cision rĂ©cente (qu’il convient de relativiser puisqu’il s’agit d’un tribunal de premier degrĂ© et d’une juridiction consulaire).

Il existe une catĂ©gorie particuliĂšre de jetons qui ont vocation Ă  ĂȘtre individualisĂ©s : ils ne sont donc pas fongibles.

Il s’agit des NFT, ou « Non fungible tokens Â», ou « jetons non fongibles Â».

Ces jetons sont majoritairement utilisĂ©s pour reprĂ©senter numĂ©riquement un objet « IRL Â».

Se pose alors la question de savoir si le NFT rĂ©pond Ă  la dĂ©finition de l’actif numĂ©rique au sens de l’article L.552-2 2° du Code monĂ©taire et financier :

« tout bien incorporel reprĂ©sentant, sous forme numĂ©rique, un ou plusieurs droits pouvant ĂȘtre Ă©mis, inscrits, conservĂ©s ou transfĂ©rĂ©s au moyen d’un dispositif d’enregistrement Ă©lectronique partagĂ© permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriĂ©taire dudit bien ».

Il semble acquis que le NFT permet tout comme son prĂ©cesseur fongible, d’identifier son propriĂ©taire. C’est un des effets de l’inscription d’une transaction sur la blockchain.

En revanche, le NFT rĂ©prĂ©sente-t-il « un ou plusieurs droits Â» ?

On peut concevoir le NFT comme un « support Â» de l’Ɠuvre physique. Dans ce cas le NFT reprĂ©sente indiscutablement un droit de propriĂ©tĂ©.

On peut concevoir le NFT comme un « certificat d’authenticitĂ© », certains considĂ©rant que dans ce cas il ne serait pas reprĂ©sentatif d’un droit.

Cela supposerait, cependant, que ce certificat est adossĂ© Ă  un objet « IRL Â» dont le dĂ©tenteur du jeton est Ă©galement propriĂ©taire.

En outre, le certificat d’authenticitĂ© n’est-il pas un titre de propriĂ©tĂ©, et donc la reprĂ©sentation d’un droit de propriĂ©tĂ©?

On peut concevoir le NFT comme la copie numĂ©rique d’un objet IRL. Il s’agit dans ce cas de la reproduction d’une Ɠuvre suivant le mĂȘme rĂ©gime que, par exemple, la copie d’une Ɠuvre logicielle. Le NFT serait alors la reprĂ©sentation d’un droit de licence.

On pourrait Ă©galement concevoir le NFT comme un certificat de traçabilitĂ©, un peu comme une url sur le web qui renverrait Ă  une image hĂ©bergĂ©e en ligne. Ce cas trĂšs particulier nous semble ĂȘtre le seul Ă  pouvoir ĂȘtre indiscutablement exclu de la dĂ©finition de l’article L.552-2.

Certains NFT ont Ă©voluĂ© pour ĂȘtre Ă©galement les rĂ©ceptacles de droits d’usage d’un ou plusieurs services (par exemple, un accĂšs privilĂ©giĂ© Ă  certains contenus).

Dans ce cas, sa qualification d’actif numĂ©rique laisse peu de doute.

Pour approfondir le sujet :

Les NFT sont-ils des actifs numĂ©riques ?

Quelle est la rĂšglementation applicables aux marketplaces NFT ?

De nombreuses plateformes proposent aujourd’hui la vente et l’échange de NFT au grand public (Sorare, Opensea, 
). MĂȘme les echanges « traditionnels » (Coinbase, Crypto.com) ont Ă©galement ouvert leur place de marchĂ© aux NFT.

Soit le NFT est un actif numĂ©rique, et dans ce cas le service de plateforme de nĂ©gociation fait partie des services visĂ©s par l’article L.54-10-2 4° du CMF au titre de l’enregistrement obligatoire « PSAN Â».

Soit le NFT n’est pas un actif numĂ©rique : dans ce cas, s’applique la nouvelle rĂšglementation dite des « contenus et services numĂ©riques Â», pour les contrats conclus Ă  compter du 1er janvier 2022, entre des professionnels et des consommateurs.

Au-delĂ  de ces aspects propres au caractĂšre numĂ©rique du NFT, s’ajoutent les rĂšgles propres aux opĂ©rateurs de plateforme en ligne.

Un « opĂ©rateur de plateforme en ligne Â» est dĂ©fini par l’article L.111-7 I du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale proposant, Ă  titre professionnel, de maniĂšre rĂ©munĂ©rĂ©e ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :

1° Le classement ou le rĂ©fĂ©rencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposĂ©s ou mis en ligne par des tiers ;

2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’Ă©change ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »

L’opĂ©rateur en ligne, en tant qu’intermĂ©diaire entre acheteurs et vendeurs, a plusieurs obligations notamment d’information prĂ©contractuelle et de transparence.

Par exemple, une marketplace qui proposerait la vente et/ou l’échange de NFT aurait l’obligation d’informer trĂšs prĂ©cisĂ©ment les utilisateurs des critĂšres de dĂ©termination du classement opĂ©rĂ© entre les NFT prĂ©sentĂ©s.

Enfin, l’opĂ©rateur de place de marchĂ© doit faire attention Ă  ne pas pouvoir ĂȘtre requalifiĂ© de prestataire de services de paiement (activitĂ© soumise Ă  agrĂ©ment de l’ACPR), dĂšs lors qu’il encaisse des fonds pour le compte des vendeurs.

Dois-je me mettre en conformitĂ© si je vends mes propres NFT ?

Si les NFT ont les caractĂ©ristiques d’un actif numĂ©rique au sens de l’article L.552-2 du CMF, alors le dispositif prĂ©vu pour les offres de jetons au public s’applique.

Ce dispositif prĂ©voit un visa de l’AutoritĂ© des MarchĂ©s Financiers qui n’est pas obligatoire. Cependant, les Ă©metteurs de jetons qui ne le sollicitent pas sont restreints en termes de communication au public. Ils ont notamment l’interdiction de faire du dĂ©marchage, du quasi-dĂ©marchage, du parrainage et du mĂ©cĂ©nat.

Au-delĂ , le vendeur qui exerce l’activitĂ© de vente de NFT Ă  titre professionnel devra respecter les obligations prĂ©vues par le Code de la consommation dans la mesure oĂč les ventes s’adressent Ă  des consommateurs.

Si le vendeur passe par une marketplace, celle-ci aura plusieurs obligations et notamment celle de lui mettre à disposition les outils nécessaires à la bonne information du consommateur.

Puis-je conseiller Ă  mes amis ou mes « followers Â» d’investir dans tel ou tel NFT ?

Certains produits « Ă  risque » font l’objet d’une rĂšglementation spĂ©cifique et c’est le cas des actifs numĂ©riques, qui sont particuliĂšrement volatiles.

Les actes de dĂ©marchage, quasi-dĂ©marchage, parrainage ou mĂ©cĂ©nat concernant des services sur actifs numĂ©riques sont rĂ©servĂ©s aux dĂ©tenteurs d’un agrĂ©ment dĂ©livrĂ© par l’AMF, avec avis de l’ACPR.

Constitue un acte de dĂ©marchage bancaire ou financier « toute prise de contact non sollicitĂ©e, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale dĂ©terminĂ©e, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur (la fourniture d’un service sur actifs numĂ©riques) Â».

Par ailleurs, il est prĂ©cisĂ© Ă  l’article L.341-1 du CMF que « constitue Ă©galement un acte de dĂ©marchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne Ă  l’initiative de la dĂ©marche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinĂ©s Ă  la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mĂȘmes fins Â».

Un compte Instagram ou un apéro entre amis ne sont pas des lieux destinés à la commercialisation de services sur actifs numériques.

Prudence, donc, lorsque vous souhaitez partager votre engouement autour des NFT, surtout si le projet n’est pas sĂ©rieux.

Notre cabinet a dĂ©jĂ  reçu des clients inquiĂ©tĂ©s dans le cadre de plaintes pour escroquerie car ils avaient fait partager Ă  leurs connaissance un placement sur actifs numĂ©riques qui s’est avĂ©rĂ© frauduleux.

Enfin, il convient de faire attention au quasi-dĂ©marchage dont la dĂ©finition est pour le moins imprĂ©cise et n’a d’ailleurs toujours pas Ă©tĂ© prĂ©cisĂ©e par la DGCCRF.

Pour approfondir le sujet :

Quand les influenceurs s’improvisent conseillers financiers

Un NFT peut-il porter atteinte Ă  des droits de propriĂ©tĂ© intellectuelle ?

On constate de plus en plus de nouvelles utilisations des NFT qui ne se cantonnent plus au monde de l’Art.

Pour autant, c’est bien l’utilisation des NFT en reprĂ©sentation d’Ɠuvres artistiques qui a permis de les faire connaĂźtre.

Cependant, les droits d’auteur d’une Ɠuvre ne se cĂšdent pas automatiquement via les plateformes NFT. Dans le cas de l’art, de la musique, des Ɠuvres littĂ©raires et d’autres crĂ©ations, les NFT sont des reprĂ©sentations de cet actif et l’auteur conserve ses droits d’auteur de la mĂȘme maniĂšre qu’il le ferait dans la majoritĂ© des transactions physiques.

Un NFT qui reprĂ©sente une ƒuvre de l’Esprit au sens de l’article L. 111-1 du code de la propriĂ©tĂ© intellectuelle peut apporter atteinte au CrĂ©ateur de l’Ɠuvre, si rien n’a Ă©tĂ© prĂ©vu pour le transfert des droits d’auteur.

Au delĂ  du domaine de l’Art, citons pour exemple la plateforme Tokenized Tweets,  qui permet de « tokeniser Â» n’importe quel tweet sans l’accord de son auteur. Rappelons cependant qu’une Ɠuvre, pour ĂȘtre protĂ©gĂ©e, doit ĂȘtre « originale Â» 


La protection au titre du droit d’auteur permet notamment Ă  son titulaire de faire valoir son « droit de suite Â», c’est-Ă -dire le droit de continuer Ă  exploiter son Ɠuvre et ce, en quelques mains qu’elle se trouve.

C’est d’ailleurs en cela que le NFT s’avĂšre particuliĂšrement intĂ©ressant pour les auteurs, puisque la technologie blockchain permet de mettre en place une vĂ©ritable traçabilitĂ© des transactions.

Egalement, il convient de faire particuliĂšrement attention lorsque c’est une personne morale qui divulgue et vend le NFT. En effet, les salariĂ©s et associĂ©s bĂ©nĂ©ficient de prĂ©rogatives spĂ©cifiques qu’il convient d’anticiper par une cession des droits sur l’Ɠuvre avant la communication au public.

Quel est le rĂ©gime fiscal d’un NFT ?

Soit le NFT a le caractĂšre d’un actif numĂ©rique, et il se voit par consĂ©quent appliquer le rĂ©gime prĂ©vu par l’article 150 VH bis du Code GĂ©nĂ©ral des ImpĂŽts.

Pour approfondir :

Comment déclarer ses opérations crypto

Soit le NFT n’a pas le caractĂšre d’un actif numĂ©rique et il faudra en tirer deux consĂ©quences :

  • l’acquisition d’un NFT avec des actifs numĂ©riques gĂ©nĂšrera une opĂ©ration imposable pour la personne soumise Ă  ce rĂ©gime,
  • la cession ultĂ©rieure du NFT suivra le rĂ©gime du droit sous-jacent, ce qui peut rendre les modalitĂ©s dĂ©claratives extrĂȘmement complexes et gĂ©nĂ©rer de l’incertitude pour les dĂ©tenteurs de NFT.

***

Vous avez un projet de vente de NFT ou de crĂ©ation de marketplace NFT ? Nos avocats spĂ©cialistes vous accompagnent dans la qualification juridique de votre jeton et les formalitĂ©s juridiques adĂ©quates pour la mise en conformitĂ©.

Le cabinet HALT AVOCATS est un cabinet d’avocats spĂ©cialistes de l’écosystĂšme Blockchain (Actifs numĂ©riques, NFT, Security Tokens, BaaS 
). Nos avocats ont dĂ©jĂ  accompagnĂ© de nombreuses plateformes et fonds d’investissements sur des projets NFT.

 

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