Les NFT (Non Fungible Tokens) connaissent un véritable engouement et commencent à attirer l’attention des régulateurs.
De nombreux créateurs de projets liés aux NFT l’ignorent, mais on ne peut plus aujourd’hui se lancer dans un tel projet sans analyser et anticiper les écueils règlementaires.
Que peut-on librement faire avec un NFT ? Quels sont les droits transmis avec un NFT ? Comment mettre en place une marketplace NFT ?
Me CARRIER, Avocat spécialiste des NFT vous apporte des réponses pragmatiques dans cette Foire Aux Questions Juridiques.
Le NFT est-il un actif numérique ?
Les Tokens sont des jetons numériques identifiés par une clé privée et une clé privée, ce qui leur permet d’être acquis et d’identifier, dans une certaine mesure, leurs détenteurs.
La plupart des Tokens sont considérés comme étant « fongibles », c’est-à -dire interchangeables, au même titre que, par exemple, de la monnaie.
C’est en tout cas la position de la jurisprudence française dans une décision récente (qu’il convient de relativiser puisqu’il s’agit d’un tribunal de premier degré et d’une juridiction consulaire).
Il existe une catégorie particulière de jetons qui ont vocation à être individualisés : ils ne sont donc pas fongibles.
Il s’agit des NFT, ou « Non fungible tokens », ou « jetons non fongibles ».
Ces jetons sont majoritairement utilisés pour représenter numériquement un objet « IRL ».
Se pose alors la question de savoir si le NFT répond à la définition de l’actif numérique au sens de l’article L.552-2 2° du Code monétaire et financier :
« tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
Il semble acquis que le NFT permet tout comme son précesseur fongible, d’identifier son propriétaire. C’est un des effets de l’inscription d’une transaction sur la blockchain.
En revanche, le NFT réprésente-t-il « un ou plusieurs droits » ?
On peut concevoir le NFT comme un « support » de l’œuvre physique. Dans ce cas le NFT représente indiscutablement un droit de propriété.
On peut concevoir le NFT comme un « certificat d’authenticité », certains considérant que dans ce cas il ne serait pas représentatif d’un droit.
Cela supposerait, cependant, que ce certificat est adossé à un objet « IRL » dont le détenteur du jeton est également propriétaire.
En outre, le certificat d’authenticité n’est-il pas un titre de propriété, et donc la représentation d’un droit de propriété?
On peut concevoir le NFT comme la copie numérique d’un objet IRL. Il s’agit dans ce cas de la reproduction d’une œuvre suivant le même régime que, par exemple, la copie d’une œuvre logicielle. Le NFT serait alors la représentation d’un droit de licence.
On pourrait également concevoir le NFT comme un certificat de traçabilité, un peu comme une url sur le web qui renverrait à une image hébergée en ligne. Ce cas très particulier nous semble être le seul à pouvoir être indiscutablement exclu de la définition de l’article L.552-2.
Certains NFT ont évolué pour être également les réceptacles de droits d’usage d’un ou plusieurs services (par exemple, un accès privilégié à certains contenus).
Dans ce cas, sa qualification d’actif numérique laisse peu de doute.
Pour approfondir le sujet :
Les NFT sont-ils des actifs numériques ?
Quelle est la règlementation applicables aux marketplaces NFT ?
De nombreuses plateformes proposent aujourd’hui la vente et l’échange de NFT au grand public (Sorare, Opensea, …). Même les echanges « traditionnels » (Coinbase, Crypto.com) ont également ouvert leur place de marché aux NFT.
Soit le NFT est un actif numérique, et dans ce cas le service de plateforme de négociation fait partie des services visés par l’article L.54-10-2 4° du CMF au titre de l’enregistrement obligatoire « PSAN ».
Soit le NFT n’est pas un actif numérique : dans ce cas, s’applique la nouvelle règlementation dite des « contenus et services numériques », pour les contrats conclus à compter du 1er janvier 2022, entre des professionnels et des consommateurs.
Au-delà de ces aspects propres au caractère numérique du NFT, s’ajoutent les règles propres aux opérateurs de plateforme en ligne.
Un « opérateur de plateforme en ligne » est défini par l’article L.111-7 I du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :
1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;
2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »
L’opérateur en ligne, en tant qu’intermédiaire entre acheteurs et vendeurs, a plusieurs obligations notamment d’information précontractuelle et de transparence.
Par exemple, une marketplace qui proposerait la vente et/ou l’échange de NFT aurait l’obligation d’informer très précisément les utilisateurs des critères de détermination du classement opéré entre les NFT présentés.
Enfin, l’opérateur de place de marché doit faire attention à ne pas pouvoir être requalifié de prestataire de services de paiement (activité soumise à agrément de l’ACPR), dès lors qu’il encaisse des fonds pour le compte des vendeurs.
Dois-je me mettre en conformité si je vends mes propres NFT ?
Si les NFT ont les caractéristiques d’un actif numérique au sens de l’article L.552-2 du CMF, alors le dispositif prévu pour les offres de jetons au public s’applique.
Ce dispositif prévoit un visa de l’Autorité des Marchés Financiers qui n’est pas obligatoire. Cependant, les émetteurs de jetons qui ne le sollicitent pas sont restreints en termes de communication au public. Ils ont notamment l’interdiction de faire du démarchage, du quasi-démarchage, du parrainage et du mécénat.
Au-delà , le vendeur qui exerce l’activité de vente de NFT à titre professionnel devra respecter les obligations prévues par le Code de la consommation dans la mesure où les ventes s’adressent à des consommateurs.
Si le vendeur passe par une marketplace, celle-ci aura plusieurs obligations et notamment celle de lui mettre à disposition les outils nécessaires à la bonne information du consommateur.
Puis-je conseiller à mes amis ou mes « followers » d’investir dans tel ou tel NFT ?
Certains produits « à risque » font l’objet d’une règlementation spécifique et c’est le cas des actifs numériques, qui sont particulièrement volatiles.
Les actes de démarchage, quasi-démarchage, parrainage ou mécénat concernant des services sur actifs numériques sont réservés aux détenteurs d’un agrément délivré par l’AMF, avec avis de l’ACPR.
Constitue un acte de démarchage bancaire ou financier « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord sur (la fourniture d’un service sur actifs numériques) ».
Par ailleurs, il est précisé à l’article L.341-1 du CMF que « constitue également un acte de démarchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne à l’initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins ».
Un compte Instagram ou un apéro entre amis ne sont pas des lieux destinés à la commercialisation de services sur actifs numériques.
Prudence, donc, lorsque vous souhaitez partager votre engouement autour des NFT, surtout si le projet n’est pas sérieux.
Notre cabinet a déjà reçu des clients inquiétés dans le cadre de plaintes pour escroquerie car ils avaient fait partager à leurs connaissance un placement sur actifs numériques qui s’est avéré frauduleux.
Enfin, il convient de faire attention au quasi-démarchage dont la définition est pour le moins imprécise et n’a d’ailleurs toujours pas été précisée par la DGCCRF.
Pour approfondir le sujet :
Quand les influenceurs s’improvisent conseillers financiers
Un NFT peut-il porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ?
On constate de plus en plus de nouvelles utilisations des NFT qui ne se cantonnent plus au monde de l’Art.
Pour autant, c’est bien l’utilisation des NFT en représentation d’œuvres artistiques qui a permis de les faire connaître.
Cependant, les droits d’auteur d’une Å“uvre ne se cèdent pas automatiquement via les plateformes NFT. Dans le cas de l’art, de la musique, des Å“uvres littéraires et d’autres créations, les NFT sont des représentations de cet actif et l’auteur conserve ses droits d’auteur de la même manière qu’il le ferait dans la majorité des transactions physiques.
Un NFT qui représente une Å’uvre de l’Esprit au sens de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle peut apporter atteinte au Créateur de l’œuvre, si rien n’a été prévu pour le transfert des droits d’auteur.
Au delà du domaine de l’Art, citons pour exemple la plateforme Tokenized Tweets,  qui permet de « tokeniser » n’importe quel tweet sans l’accord de son auteur. Rappelons cependant qu’une œuvre, pour être protégée, doit être « originale » …
La protection au titre du droit d’auteur permet notamment à son titulaire de faire valoir son « droit de suite », c’est-à -dire le droit de continuer à exploiter son œuvre et ce, en quelques mains qu’elle se trouve.
C’est d’ailleurs en cela que le NFT s’avère particulièrement intéressant pour les auteurs, puisque la technologie blockchain permet de mettre en place une véritable traçabilité des transactions.
Egalement, il convient de faire particulièrement attention lorsque c’est une personne morale qui divulgue et vend le NFT. En effet, les salariés et associés bénéficient de prérogatives spécifiques qu’il convient d’anticiper par une cession des droits sur l’œuvre avant la communication au public.
Quel est le régime fiscal d’un NFT ?
Soit le NFT a le caractère d’un actif numérique, et il se voit par conséquent appliquer le régime prévu par l’article 150 VH bis du Code Général des Impôts.
Pour approfondir :
Comment déclarer ses opérations crypto
Soit le NFT n’a pas le caractère d’un actif numérique et il faudra en tirer deux conséquences :
- l’acquisition d’un NFT avec des actifs numériques génèrera une opération imposable pour la personne soumise à ce régime,
- la cession ultérieure du NFT suivra le régime du droit sous-jacent, ce qui peut rendre les modalités déclaratives extrêmement complexes et générer de l’incertitude pour les détenteurs de NFT.
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Vous avez un projet de vente de NFT ou de création de marketplace NFT ? Nos avocats spécialistes vous accompagnent dans la qualification juridique de votre jeton et les formalités juridiques adéquates pour la mise en conformité.
Le cabinet HALT AVOCATS est un cabinet d’avocats spécialistes de l’écosystème Blockchain (Actifs numériques, NFT, Security Tokens, BaaS …). Nos avocats ont déjà accompagné de nombreuses plateformes et fonds d’investissements sur des projets NFT.
