Pour des raisons à la fois pratiques, économiques (réduction des « GAS fees ») ou juridiques, les créateurs de NFT passent de plus en plus par des plateformes dédiées. Parmi les plus connues, on trouve OpenSea, mais également quelques beaux projets français, comme cette plateforme qui propose la création de Generative tokens.
Au-delà du régime propre aux PSAN [1] qui pourrait ou non s’appliquer aux NFT en fonction de leurs usages, une règlementation spécifique aux marketplaces s’est développée afin de garantir un équilibre contractuel entre, d’une part, la plateforme et les consommateurs, et, d’autre part, la plateforme et les professionnels en situation de dépendance économique.
En outre, les professionnels qui vendent certains types de biens à des consommateurs (ce que sont, par définition, les acquéreurs de NFT) ont leurs propres obligations.
Les obligations classiques des Marketplaces de NFT
Une marketplace ou « place de marché », ou « opérateur de plateforme en ligne » est défini par l’article L.111-7 I du Code de la consommation comme
« toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :
1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;
2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »
Les plateformes qui mettent à disposition des vendeurs de NFT une infrastructure en ligne leur permettant de se mettre en relation avec des acheteurs potentiels sont donc concernées par les dispositions qui vont suivre, que le service soit gratuit ou non, pour autant qu’elles le proposent à « titre professionnel ».
Les obligations vis-à-vis des vendeurs de NFT
Ces obligations sont, pour l’essentiel, issues du règlement (UE) 2019/1150 dit « Règlement Platform to Business » ou « P2B ».
Rééquilibrer les relations entre la marketplace et les vendeurs
Il a été constaté que si « les services d’intermédiation en ligne sont des facilitateurs clés de l’entrepreneuriat et de nouveaux modèles d’entreprise, du commerce et de l’innovation, qui peuvent également améliorer le bien-être des consommateurs et sont de plus en plus utilisés par les secteurs public et privé » (considérant 1 du règlement), le rôle joué par les plateformes en ligne peut entrainer un état de dépendance économique pour les plus petites entreprises.
Cette inégalité de pouvoir permettrait dès lors aux marketplaces d’imposer leurs conditions commerciales et tarifaires au détriment de ces entreprises. Par exemple, la plateforme Amazon a été régulièrement pointée du doigt sur ce sujet lors des phases de « stop and do » sanitaire.
Les obligations qui vont suivre sont donc applicables, depuis le 1er juillet 2021 aux plateformes dès lors que leurs utilisateurs ont leur lieu d’établissement ou résidence sur le territoire de l’Union européenne.
Les obligations vis à vis des vendeurs professionnels
Tout d’abord, les marketplaces doivent communiquer aux vendeurs professionnels des conditions générales rédigées de manière claire et compréhensible, facilement accessibles à toutes les étapes de la relation commerciale, et qui définissent les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou d’imposition de toute autre restriction.
En effet, la marketplace qui décide de restreindre ou de suspendre la fourniture de ses services d’intermédiation doit transmettre au vendeur concerné l’exposé des motifs de sa décision, avant la prise d’effet de celle-ci, sur un support durable.
Il est à noter que l’article L. 442-1 du Code de commerce s’est enrichi d’une disposition spécifique pour les opérateurs de plateformes d’intermédiation en ligne qui ne respecteraient pas le règlement P2B :
« III. Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne proposant un service d’intermédiation en ligne au sens du règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, de ne pas respecter les obligations expressément prévues par le même règlement. »
La conséquence n’est pas anodine pour les marketplaces, puisque cela signifie que le manquement est considéré comme une pratique restrictive de concurrence avec, outre l’éventualité d’une procédure judiciaire en nullité des clauses illicites et dommages-intérêts, le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut dépasser, soit cinq millions d’euros, soit le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus, soit 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos.
La marketplace doit également mettre à disposition des vendeurs professionnels un espace de communication leur permettant de transmettre les informations précontractuelles obligatoires pour l’établissement de contrats à distance.
Les obligations vis à vis des vendeurs non professionnels
Par ailleurs, l’obligation d’information vis-à-vis des vendeurs non professionnels a été renforcée. Il s’agissait notamment de viser les plateformes collaboratives utilisées par des particuliers qui pourraient facilement basculer vers une activité professionnelle sans même s’en rendre compte.
C’est un enjeu qui n’épargne pas les plateformes NFT, où de nombreux vendeurs sont des particuliers qui n’ont pas forcément connaissance de la règlementation.
Outre ses obligations directes vis-à-vis de l’administration fiscale, la marketplace a donc une obligation d’information de ses utilisateurs sur la règlementation fiscale et sociale applicables à l’utilisation des services lorsqu’il s’agit d’une utilisation professionnelle.
Les obligations de la marketplace vis à vis des acheteurs de NFT
Dans la mesure où les NFT sont désormais des produits qui s’adressent au grand public, il parait logique de considérer que la très grande majorité des acquéreurs qui passent par la plateforme seront protégés par les règles relatives au droit de la consommation.
Pour rappel, l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016 fait une distinction entre :
- Le consommateur, c’est-à-dire « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole». Celui-ci bénéficiera d’une protection intégrale au titre des dispositions du Code de la consommation.
- Le « non-professionnel », c’est à dire les personnes morales dès lors qu’elles n’agissent pas à des fins professionnelles. Celles-ci bénéficient d’une protection amoindrie essentiellement axée sur la protection contre les clauses abusives dans les rapports contractuels.
Nous n’aborderons pas dans cet article la question très spécifiques des clauses abusives et il sera ici uniquement question des dispositions s’appliquant aux acheteurs consommateurs.
Tout d’abord, la marketplace a l’obligation de fournir un certain nombre d’informations au consommateur avant la conclusion du contrat:
- les informations prévues pour les contrats de fourniture de services en ligne entre professionnels et consommateurs, puisque s’il ne vend pas directement les NFTs proposés sur la plateforme, l’opérateur propose aux consommateurs un service en ligne.
- Les informations plus spécifiquement prévues pour le service d’intermédiation, c’est-à-dire les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation qu’il propose et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accéder, l’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération à son profit, dès lors qu’ils influencent le classement ou le référencement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne, la qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale, lorsque des consommateurs sont mis en relation avec des professionnels ou des non-professionnels.
Toutes ces informations doivent être formulées de manière claire, compréhensible et non équivoque et avant que le consommateur ne valide les conditions générales. Le prestataire doit aussi indiquer les éventuels codes de conduite pertinents auxquels il est soumis, ainsi que les informations sur la façon dont ces codes peuvent être consultés par voie électronique.
Les obligations communes aux vendeurs et aux acheteurs de NFT
la marketplace a également un certain nombre d’informations essentielles à diffuser sur son site internet à l’ensemble de ses utilisateurs, y compris ceux qui ne sont pas encore des « clients ».
Il s’agit substantiellement des informations énoncées à l’article D.111-8 du Code de la consommation, dont certaines ont déjà été énoncées dans cet article et qui doivent être mises en lumière dans une rubrique à part, aisément accessible à partir de toutes les pages du site.
Il s’agit notamment du descriptif du service de mise en relation, de son coût, du mode de règlement des litiges, des garanties assurantielles.
Dès lors que la marketplace met en relation, et à titre principal, des vendeurs non professionnels et des consommateurs, elle est dans l’obligation de préciser si le vendeur est un professionnel ou non, ainsi que :
- Les sanctions encourues pour le vendeur professionnel qui voudrait se faire passer pour un non-professionnel
- L’absence de garanties légales si le vendeur n’est pas un professionnel (on pense en particulier à la garantie de conformité du produit vendu)
- L’affichage obligatoire des dispositions du Code civil relatif au droit des obligations et à la responsabilité civile.
Dès lors que la marketplace référence du contenu (ce qui concerne en pratique toutes places de marché), elle doit préciser selon les mêmes modalités les conditions de référencement, de déréférencement et de classement dans une rubrique spécifique, directement et aisément accessible à partir de toutes les pages du site.
A noter que l’opérateur de plateforme en ligne devra également, pour chaque résultat de classement, rappeler le critère de classement utilisé ainsi que l’existence d’un lien capitalistique ou d’une rémunération.
Les marketplaces de NFT devront être particulièrement sensibilisées à ces points particuliers qui vont nécessiter une grande prudence dans l’architecture des sites.
Les marketplaces de NFT et la règlementation spécifique aux contrats de fourniture de services et contenus numériques
L’adoption de la directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques a rajouté certaines exigences concernant les contrats conclus entre professionnels et consommateurs pour la fourniture de contenus numériques ou de services numériques.
Ces nouvelles dispositions (aux articles L224-25-1 à L224-25-32 du Code de la consommation) s’appliquent à compter du 1er janvier 2022 à tout contrat par lequel le professionnel fournit ou s’engage à fournir un contenu/service numérique au consommateur.
Les marketplaces de NFT sont-elles concernées?
Il en ressort que ces dispositions pourraient effectivement leur être applicables dès lors que le service d’intermédiation est soit facturé, soit fourni en contrepartie de la fourniture d’un avantage par le consommateur (en général, il s’agira d’un accès sans restriction à ses données personnelles).
Il est à noter cependant que l’article L.224-25-3 du Code de la consommation exclut du champ d’application les contrats de fourniture de services numériques portant sur « les services sur actifs numériques mentionnés aux articles L. 54-10-1 et suivants du code monétaire et financier » (article L. 224-25-5 7° du Code de la consommation).
La question pour les marketplaces NFT sera donc de savoir si le service de négociation, voire de conservation qu’ils proposent doivent être considérés comme des services sur actifs numériques, en fonction des droits transmis par l’intermédiaire des NFT.
De nouvelles obligations adaptées à la digitalisation des produits et services
Le dispositif est axé sur deux points principaux :
- La conformité du contrat par rapport aux attentes du consommateur.
Les contenus ou services doivent ainsi être conformes aux « règles de l’art », au descriptif et à la finalité attendus, ainsi qu’à la « démo » le cas échéant, être fournis avec tous les accessoires ou le support contractuellement convenus. Ils doivent en outre être régulièrement mis à jour.
- Un renforcement de la responsabilité du professionnel ainsi que des voies de recours.
Des dispositions spécifiques aux voies de recours et à la garantie de conformité (par rapport au régime classique des articles L.217-4 et suivants du Code de la consommation) sont prévues, notamment pour les adapter aux services ou contenus fournis « en continu ». Cependant l’imprécision du dispositif ainsi que sa redondance par rapport aux dispositions d’ordre plus général a de quoi laisser perplexe.
Il est également désormais prévu des règles impératives concernant les abonnements. Le contrat de service ne pourra plus désormais contenir une clause imposant une durée de plus de deux ans à compter de sa conclusion, ou à compter de la date de la dernière modification du contrat. Cependant une telle clause pouvait d’ores et déjà être considérée comme une clause interdite au sens des clauses abusives dites « noires » et sanctionnées par la nullité.
Les modalités de préavis pour la résiliation d’un service sont également considérablement allégées puisque celui-ci ne pourra pas excéder 10 jours à compter de la réception de la demande par le prestataire.
[1] Article L.54-10-2 4° du Code monétaire et financier
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