Pour des raisons Γ la fois pratiques, Γ©conomiques (rΓ©duction des Β« GAS fees Β») ou juridiques, les crΓ©ateurs de NFT passent de plus en plus par des plateformes dΓ©diΓ©es. Parmi les plus connues, on trouve OpenSea, mais Γ©galement quelques beaux projets franΓ§ais, comme cette plateforme qui propose la crΓ©ation de Generative tokens.
Au-delΓ du rΓ©gime propre aux PSAN [1] qui pourrait ou non sβappliquer aux NFT en fonction de leurs usages, une rΓ¨glementation spΓ©cifique aux marketplaces sβest dΓ©veloppΓ©e afin de garantir un Γ©quilibre contractuel entre, dβune part, la plateforme et les consommateurs, et, dβautre part, la plateforme et les professionnels en situation de dΓ©pendance Γ©conomique.
En outre, les professionnels qui vendent certains types de biens Γ des consommateurs (ce que sont, par dΓ©finition, les acquΓ©reurs de NFT) ont leurs propres obligations.
Les obligations classiques des Marketplaces de NFT
Une marketplace ou Β« place de marchΓ© Β», ou Β« opΓ©rateur de plateforme en ligne Β» est dΓ©fini par lβarticle L.111-7 I du Code de la consommation comme
« toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :
1Β° Le classement ou le rΓ©fΓ©rencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposΓ©s ou mis en ligne par des tiers ;
2Β° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’Γ©change ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. Β»
Les plateformes qui mettent Γ disposition des vendeurs de NFT une infrastructure en ligne leur permettant de se mettre en relation avec des acheteurs potentiels sont donc concernΓ©es par les dispositions qui vont suivre, que le service soit gratuit ou non, pour autant quβelles le proposent Γ Β« titre professionnel Β».
Les obligations vis-Γ -vis des vendeurs de NFT
Ces obligations sont, pour lβessentiel, issues du rΓ¨glement (UE) 2019/1150 dit Β« RΓ¨glement Platform to Business Β» ou Β« P2B Β».
Rééquilibrer les relations entre la marketplace et les vendeurs
Il a Γ©tΓ© constatΓ© que si Β« les services dβintermΓ©diation en ligne sont des facilitateurs clΓ©s de lβentrepreneuriat et de nouveaux modΓ¨les dβentreprise, du commerce et de lβinnovation, qui peuvent Γ©galement amΓ©liorer le bien-Γͺtre des consommateurs et sont de plus en plus utilisΓ©s par les secteurs public et privΓ© Β» (considΓ©rant 1 du rΓ¨glement), le rΓ΄le jouΓ© par les plateformes en ligne peut entrainer un Γ©tat de dΓ©pendance Γ©conomique pour les plus petites entreprises.
Cette inΓ©galitΓ© de pouvoir permettrait dΓ¨s lors aux marketplaces dβimposer leurs conditions commerciales et tarifaires au dΓ©triment de ces entreprises. Par exemple, la plateforme Amazon a Γ©tΓ© rΓ©guliΓ¨rement pointΓ©e du doigt sur ce sujet lors des phases de Β« stop and do Β» sanitaire.
Les obligations qui vont suivre sont donc applicables, depuis le 1er juillet 2021 aux plateformes dΓ¨s lors que leurs utilisateurs ont leur lieu dβΓ©tablissement ou rΓ©sidence sur le territoire de lβUnion europΓ©enne.
Les obligations vis Γ vis des vendeurs professionnels
Tout dβabord, les marketplaces doivent communiquer aux vendeurs professionnels des conditions gΓ©nΓ©rales rΓ©digΓ©es de maniΓ¨re claire et comprΓ©hensible, facilement accessibles Γ toutes les Γ©tapes de la relation commerciale, et qui dΓ©finissent les motifs des dΓ©cisions de suspension, de rΓ©siliation ou dβimposition de toute autre restriction.
En effet, la marketplace qui dΓ©cide de restreindre ou de suspendre la fourniture de ses services dβintermΓ©diation doit transmettre au vendeur concernΓ© lβexposΓ© des motifs de sa dΓ©cision, avant la prise dβeffet de celle-ci, sur un support durable.
Il est Γ noter que lβarticle L. 442-1 du Code de commerce sβest enrichi dβune disposition spΓ©cifique pour les opΓ©rateurs de plateformes dβintermΓ©diation en ligne qui ne respecteraient pas le rΓ¨glement P2B :
Β« III. Engage la responsabilitΓ© de son auteur et l’oblige Γ rΓ©parer le prΓ©judice causΓ© le fait, par toute personne proposant un service d’intermΓ©diation en ligne au sens du rΓ¨glement (UE) 2019/1150 du Parlement europΓ©en et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’Γ©quitΓ© et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermΓ©diation en ligne, de ne pas respecter les obligations expressΓ©ment prΓ©vues par le mΓͺme rΓ¨glement. Β»
La consΓ©quence nβest pas anodine pour les marketplaces, puisque cela signifie que le manquement est considΓ©rΓ© comme une pratique restrictive de concurrence avec, outre lβΓ©ventualitΓ© dβune procΓ©dure judiciaire en nullitΓ© des clauses illicites et dommages-intΓ©rΓͺts, le prononcΓ© dβune amende civile dont le montant ne peut dΓ©passer, soit cinq millions d’euros, soit le triple du montant des avantages indument perΓ§us ou obtenus, soit 5 % du chiffre d’affaires hors taxes rΓ©alisΓ© en France lors du dernier exercice clos.
La marketplace doit Γ©galement mettre Γ disposition des vendeurs professionnels un espace de communication leur permettant de transmettre les informations prΓ©contractuelles obligatoires pour lβΓ©tablissement de contrats Γ distance.
Les obligations vis Γ vis des vendeurs non professionnels
Par ailleurs, lβobligation dβinformation vis-Γ -vis des vendeurs non professionnels a Γ©tΓ© renforcΓ©e. Il sβagissait notamment de viser les plateformes collaboratives utilisΓ©es par des particuliers qui pourraient facilement basculer vers une activitΓ© professionnelle sans mΓͺme sβen rendre compte.
Cβest un enjeu qui nβΓ©pargne pas les plateformes NFT, oΓΉ de nombreux vendeurs sont des particuliers qui nβont pas forcΓ©ment connaissance de la rΓ¨glementation.
Outre ses obligations directes vis-Γ -vis de lβadministration fiscale, la marketplace a donc une obligation dβinformation de ses utilisateurs sur la rΓ¨glementation fiscale et sociale applicables Γ lβutilisation des services lorsquβil sβagit dβune utilisation professionnelle.
Les obligations de la marketplace vis Γ vis des acheteurs de NFT
Dans la mesure oΓΉ les NFT sont dΓ©sormais des produits qui sβadressent au grand public, il parait logique de considΓ©rer que la trΓ¨s grande majoritΓ© des acquΓ©reurs qui passent par la plateforme seront protΓ©gΓ©s par les rΓ¨gles relatives au droit de la consommation.
Pour rappel, lβordonnance nΒ°2016-301 du 14 mars 2016 fait une distinction entre :
- Le consommateur, cβest-Γ -dire Β« toute personne physique qui agit Γ des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activitΓ© commerciale, industrielle, artisanale, libΓ©rale ou agricoleΒ». Celui-ci bΓ©nΓ©ficiera dβune protection intΓ©grale au titre des dispositions du Code de la consommation.
- Le Β« non-professionnel Β», cβest Γ dire les personnes morales dΓ¨s lors quβelles nβagissent pas Γ des fins professionnelles. Celles-ci bΓ©nΓ©ficient dβune protection amoindrie essentiellement axΓ©e sur la protection contre les clauses abusives dans les rapports contractuels.
Nous nβaborderons pas dans cet article la question trΓ¨s spΓ©cifiques des clauses abusives et il sera ici uniquement question des dispositions sβappliquant aux acheteurs consommateurs.
Tout dβabord, la marketplace a lβobligation de fournir un certain nombre dβinformations au consommateur avant la conclusion du contrat:
- les informations prΓ©vues pour les contrats de fourniture de services en ligne entre professionnels et consommateurs, puisque sβil ne vend pas directement les NFTs proposΓ©s sur la plateforme, lβopΓ©rateur propose aux consommateurs un service en ligne.
- Les informations plus spΓ©cifiquement prΓ©vues pour le service dβintermΓ©diation, cβest-Γ -dire les conditions gΓ©nΓ©rales d’utilisation du service d’intermΓ©diation qu’il propose et sur les modalitΓ©s de rΓ©fΓ©rencement, de classement et de dΓ©rΓ©fΓ©rencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accΓ©der, l’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rΓ©munΓ©ration Γ son profit, dΓ¨s lors qu’ils influencent le classement ou le rΓ©fΓ©rencement des contenus, des biens ou des services proposΓ©s ou mis en ligne, la qualitΓ© de l’annonceur et les droits et obligations des parties en matiΓ¨re civile et fiscale, lorsque des consommateurs sont mis en relation avec des professionnels ou des non-professionnels.
Toutes ces informations doivent Γͺtre formulΓ©es de maniΓ¨re claire, comprΓ©hensible et non Γ©quivoque et avant que le consommateur ne valide les conditions gΓ©nΓ©rales. Le prestataire doit aussi indiquer les Γ©ventuels codes de conduite pertinents auxquels il est soumis, ainsi que les informations sur la faΓ§on dont ces codes peuvent Γͺtre consultΓ©s par voie Γ©lectronique.
Les obligations communes aux vendeurs et aux acheteurs de NFT
la marketplace a Γ©galement un certain nombre dβinformations essentielles Γ diffuser sur son site internet Γ lβensemble de ses utilisateurs, y compris ceux qui ne sont pas encore des Β« clients Β».
Il sβagit substantiellement des informations Γ©noncΓ©es Γ lβarticle D.111-8 du Code de la consommation, dont certaines ont dΓ©jΓ Γ©tΓ© Γ©noncΓ©es dans cet article et qui doivent Γͺtre mises en lumiΓ¨re dans une rubrique Γ part, aisΓ©ment accessible Γ partir de toutes les pages du site.
Il sβagit notamment du descriptif du service de mise en relation, de son coΓ»t, du mode de rΓ¨glement des litiges, des garanties assurantielles.
DΓ¨s lors que la marketplace met en relation, et Γ titre principal, des vendeurs non professionnels et des consommateurs, elle est dans lβobligation de prΓ©ciser si le vendeur est un professionnel ou non, ainsi que :
- Les sanctions encourues pour le vendeur professionnel qui voudrait se faire passer pour un non-professionnel
- Lβabsence de garanties lΓ©gales si le vendeur nβest pas un professionnel (on pense en particulier Γ la garantie de conformitΓ© du produit vendu)
- Lβaffichage obligatoire des dispositions du Code civil relatif au droit des obligations et Γ la responsabilitΓ© civile.
DΓ¨s lors que la marketplace rΓ©fΓ©rence du contenu (ce qui concerne en pratique toutes places de marchΓ©), elle doit prΓ©ciser selon les mΓͺmes modalitΓ©s les conditions de rΓ©fΓ©rencement, de dΓ©rΓ©fΓ©rencement et de classement dans une rubrique spΓ©cifique, directement et aisΓ©ment accessible Γ partir de toutes les pages du site.
A noter que lβopΓ©rateur de plateforme en ligne devra Γ©galement, pour chaque rΓ©sultat de classement, rappeler le critΓ¨re de classement utilisΓ© ainsi que lβexistence dβun lien capitalistique ou dβune rΓ©munΓ©ration.
Les marketplaces de NFT devront Γͺtre particuliΓ¨rement sensibilisΓ©es Γ ces points particuliers qui vont nΓ©cessiter une grande prudence dans lβarchitecture des sites.
Les marketplaces de NFT et la règlementation spécifique aux contrats de fourniture de services et contenus numériques
Lβadoption de la directive (UE) 2019/770 du Parlement europΓ©en et du Conseil relative Γ certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numΓ©riques et de services numΓ©riques a rajoutΓ© certaines exigences concernant les contrats conclus entre professionnels et consommateurs pour la fourniture de contenus numΓ©riques ou de services numΓ©riques.
Ces nouvelles dispositions (aux articles L224-25-1 Γ L224-25-32 du Code de la consommation) sβappliquent Γ compter du 1er janvier 2022 Γ tout contrat par lequel le professionnel fournit ou sβengage Γ fournir un contenu/service numΓ©rique au consommateur.
Les marketplaces de NFT sont-elles concernΓ©es?
Il en ressort que ces dispositions pourraient effectivement leur Γͺtre applicables dΓ¨s lors que le service dβintermΓ©diation est soit facturΓ©, soit fourni en contrepartie de la fourniture dβun avantage par le consommateur (en gΓ©nΓ©ral, il sβagira dβun accΓ¨s sans restriction Γ ses donnΓ©es personnelles).
Il est Γ noter cependant que lβarticle L.224-25-3 du Code de la consommation exclut du champ dβapplication les contrats de fourniture de services numΓ©riques portant sur Β« les services sur actifs numΓ©riques mentionnΓ©s aux articles L. 54-10-1 et suivants du code monΓ©taire et financier Β» (article L. 224-25-5 7Β° du Code de la consommation).
La question pour les marketplaces NFT sera donc de savoir si le service de nΓ©gociation, voire de conservation quβils proposent doivent Γͺtre considΓ©rΓ©s comme des services sur actifs numΓ©riques, en fonction des droits transmis par lβintermΓ©diaire des NFT.
De nouvelles obligations adaptΓ©es Γ la digitalisation des produits et services
Le dispositif est axΓ© sur deux points principaux :
- La conformitΓ© du contrat par rapport aux attentes du consommateur.
Les contenus ou services doivent ainsi Γͺtre conformes aux Β« rΓ¨gles de lβart Β», au descriptif et Γ la finalitΓ© attendus, ainsi quβΓ la Β« dΓ©mo Β» le cas Γ©chΓ©ant, Γͺtre fournis avec tous les accessoires ou le support contractuellement convenus. Ils doivent en outre Γͺtre rΓ©guliΓ¨rement mis Γ jour.
- Un renforcement de la responsabilitΓ© du professionnel ainsi que des voies de recours.
Des dispositions spΓ©cifiques aux voies de recours et Γ la garantie de conformitΓ© (par rapport au rΓ©gime classique des articles L.217-4 et suivants du Code de la consommation) sont prΓ©vues, notamment pour les adapter aux services ou contenus fournis Β« en continu Β». Cependant lβimprΓ©cision du dispositif ainsi que sa redondance par rapport aux dispositions dβordre plus gΓ©nΓ©ral a de quoi laisser perplexe.
Il est Γ©galement dΓ©sormais prΓ©vu des rΓ¨gles impΓ©ratives concernant les abonnements. Le contrat de service ne pourra plus dΓ©sormais contenir une clause imposant une durΓ©e de plus de deux ans Γ compter de sa conclusion, ou Γ compter de la date de la derniΓ¨re modification du contrat. Cependant une telle clause pouvait dβores et dΓ©jΓ Γͺtre considΓ©rΓ©e comme une clause interdite au sens des clauses abusives dites Β« noires Β» et sanctionnΓ©es par la nullitΓ©.
Les modalitΓ©s de prΓ©avis pour la rΓ©siliation dβun service sont Γ©galement considΓ©rablement allΓ©gΓ©es puisque celui-ci ne pourra pas excΓ©der 10 jours Γ compter de la rΓ©ception de la demande par le prestataire.
[1] Article L.54-10-2 4Β° du Code monΓ©taire et financier
***
Vous souhaitez mettre en place un service de mise en relation d’acheteurs et vendeurs de NFT sur une marketplace? Nos avocats spΓ©cialistes vous accompagnent dans la qualification juridique de cette activitΓ© et la mise en conformitΓ© adΓ©quate.
Le cabinet HALT AVOCATS est un cabinet dβavocats spΓ©cialistes de lβΓ©cosystΓ¨me Blockchain (Actifs numΓ©riques, NFT, Security Tokens, BaaS β¦). Nos avocats accompagnent dΓ©jΓ plusieurs acteurs majeurs du secteur avec une valeur ajoutΓ©e : trouver des solutions juridiques originales et validΓ©es afin de vous permettre de simplifier le pΓ©rimΓ¨tre rΓ¨glementaire applicable Γ votre projet.
Membres de l’ADAN depuis ses dΓ©buts, co-fondateurs du rΓ©seau 1492 (rΓ©seau interprofessionnel comprenant notamment des membres ayant exercΓ© des fonctions au sein de l’AMF depuis plus de 10 ans), nous accompagnons les acteurs WEB3 sur l’ensemble des enjeux liΓ©s aux crypto et aux NFT (PSAN, crypto gaming, RGPD, propriΓ©tΓ© intellectuelle, droit fiscal, comptabilitΓ©, cybersΓ©curitΓ©, etc).